domingo, 6 de mayo de 2012

Preguntas y temas de trabajo Examen semestral 2012

El examen será oral en la fecha que determine el curso. Se puede realizar en dos modalidades.

1. Dos preguntas del cuestionario de 60 preguntas

2. Una pregunta del cuestionario y otra pregunta relacioanda con el trabajo voluntario que se puede hacer individualmente en parejas. El trabajo será de una extensión de 10 páginas. Una página introductoria, 4 descriptivas o de resumen del tema, 4 de sus propias palabras u opinión sobre el tema y una de conclusiones. No puede haber más de cinco parejas o pesonas con un mismo tema. Los representantes me pasarán la lista antes del examen.

3. Habrán dos o tres profesores en el examen. El profesor de clase y dos más.




Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

I. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA:

1) ¿Porqué considera Kauffmann que la filosofía del derecho en la actualidad no se puede realizar de manera absoluta o total, sino que se debe ocuparprincipalmente de averiguar el contenido de la justicia a pesar de que se debe reconocer que no existe una única respuesta correcta a esta respuesta y que la elaboración más completa para responder a la pregunta qué es justicia puede ser errada? (Libro de KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 24 y ss.)

2) Según Robert Alexy la filosofía del derecho debe ser reflexiva. Explique con ejemplos de que manera se puede realizar dicha reflexión en el aspecto ontológico, deontológico y epistemológico (Lecturas de Alexy, Robert, “La naturaleza de la filosofía del derecho”)

3) ¿Por qué se afirma por parte de Alexy que la reflexión sobre la filosofía del derecho puede contener el problema del “circulo hermenéutico” y cómo se puede resolver dicho problema?

4) ¿Cómo deben sistematizarse las preconcepciones en torno al derecho sin caer en “la rapsodia” o en la agregación desordenada de definiciones?

5) ¿Explique con ejemplos las cuatro tesis de Alexy respecto a la filosofía del derecho: la naturaleza general, la tesis del “carácter específico”, la tesis de la “relación especial” y la tesis del “ideal comprensivo”?

6) ¿Diferencie siguiendo la lectura de Alexy entre la tesis del “máximo restrictivo de la filosofía del derecho” y el “ideal comprensivo”?

7) ¿Explique los tres problemas planteados por Carlos Santiago Nino, sobre el concepto de derecho: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva positiva?

8) ¿Por qué cree usted que se utiliza el mecanismo de sistematización de las escuelas del derecho para poder conocer las preconcepciones en torno al derecho? y ¿porqué se puede decir que esta sistematización proviene fundamentalmente de la tendencia del siglo XIX de cientificar el estudio del derecho?


II. LA IDEA DE DERECHO Y DE JUSTICIA EN EL PENSAMIENTO GRIEGO:

a. El Mito y la idea de Justicia: (Themis y Dike: Homero, Hesíodo ySolón) (Siglos VII – VI A.e)

9) ¿Explique brevemente la idea de justicia mitológica en la primera etapa del pensamiento griego con las tragedias de Homero y el pensamiento de Hesíodo? Explique la personificación de la justicia en Themis y Dike, explique a Eunomía(El buen orden) y Eirene (La paz) y a las opositoras de Dike: Eris (la pendencia que subvierte el orden), Bia (la fuerza que se enfrenta al derecho) e Hybris (la incontinencia que excede los límites del derecho transformando lo justo en injusto) (*Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo Occidental).

10) ¿Explique como Hesíodo introdujo el término Nomos, cómo lo diferencio deDike y cómo estableció la diferenciación entre un orden natural irracional (de las bestias fundado en la fuerza) y un orden racional natural de los hombres? (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental y de Hesíodo “Los trabajos y los días”).

11) ¿Por qué afirma Verdross que fue Solón (¿640 A.e – 558 A.e) el primero que relacionó el derecho o la justicia con el poder al relacionar Dike con Bía? cómo relacionó dicho autor el orden (Kosmos) como idea de la justicia y su ideal de gobierno armónico a través de la figura de Eunomía (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental).

12) ¿Por qué considera Verdross que la doctrina de Heráclito de Efeso (576 a.e – 480 a.e) a pesar de que expresa una idea de cambio o de mutabilidad permanente (devenir continuo) de la idea de justicia a través de la evolución y de la lucha, sin embargo pertenece a las tesis de una armonía oculta del universo (Kosmos) que se tiene que descubrir a través del Logos para aproximarse a ésta?

b. El pensamiento de los sofistas en torno a la idea de justicia - El “iluminismo griego” (Protágoras, Trásimaco y Calicles e Hippias):

13) ¿Explique brevemente el pensamiento de Protágoras (485 – 411 a.e) en torno a la idea de lo justo? ¿Porqué afirma Verdross que su pensamiento es de un “relativismo jurídico moderado”? y teniendo en cuenta el diálogo de PlatónProtágoras, ¿explique algunas de las consideraciones de este autor en torno a la idea de justicia: se reparte de igual manera, hace parte de la virtud, la justicia penal tiende a socializar o reformar al delincuente y no solo a su condena?

14) ¿Porqué cree usted que se relaciona el pensamiento relativista moderado en torno a la idea de justicia con la época en que vivió Protágoras de emigración hacia Atenas de distintos filósofos de toda Grecia, de triunfo de los griegos sobre los persas después de la batalla de Maratón (490 a.e), de la democracia dePericles y de Clístenes y del uso de la retórica como una herramienta importante de la política?

15) ¿Explique someramente la idea de Trasímaco y de Calicles en torno a que el derecho y la justicia en últimas es lo que determine el más fuerte y el más poderoso?

16) ¿Explique brevemente alguno de los aspectos más relevantes del pensamiento de Hyppias y porqué se le considera por parte de la filosofía del derecho como uno de los primeros iusnaturalistas con la diferenciación entre Phycis y Nomos?

c. El pensamiento en torno a la idea de la justicia de los socráticos: (Sócrates, Platón y Aristóteles)

17) ¿Explique brevemente el pensamiento en torno a la justicia de Sócrates, de algunos de los apartes de su “Defensa” y del “Critón”?

18) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corriente iusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos
19) ¿Cuál puede ser la idea de justicia de Platón teniendo en cuenta lo que se establece en la República de "a cada quien lo suyo", lo que se dice en los diálogos - especialmente Protágoras y Gorgias en donde expone las diversas definicionesde justicia -? ¿Tendría Platón una idea propia de la justicia?

20) Karl Popper en la “Sociedad abierta y sus enemigos” critica a Platón por ser el primer “comunitarista” de la historia que somete la libertad del individuo a la entelequia del Estado. Teniendo en cuenta esta posición ¿describa los principales aspectos de la Utopía platónica (idealismo) de La República y relaciónelo con la idea de justicia que se le endilga al filósofo de que ésta consiste en “dar a cada uno lo suyo”?
21) Aristóteles manifestó su idea en torno a la justicia en el Libro V de la “ÉticaNicómaquea” ¿Describa los principales aspectos de esta idea y cuáles han sido las principales críticas de esta definición? (Para las críticas ver el libro de RobertWalter sobre la “Justicia en Kelsen”, colección de Villar Borda No 7)

22) Describa la diferencia que hace Aristóteles entre justicia correctiva, conmutativa o aritmética y justicia geométrica o distributiva. De ejemplos

23) Explique la definición de justicia como igualdad que hace Aristóteles y cuáles serían las principales críticas a esta definición pensando en la conceptualizaciónde los extremos. De ejemplos

24) Explique las explicaciones que hace Aristóteles en cuanto a la justicia penal. Se podría entender que dicho autor empieza a hablar de la gradación de la pena de acuerdo al grado de lo que ahora llamaríamos ¨culpabilidad¨. De ejemplos dados por Aristóteles.

25) Explique las consideraciones que hace Aristóteles respecto a los delitos contra uno mismo.
III. HANS KELSEN – TEORÍA PURA DEL DERECHO

a. Postulados de su teoría:

26) ¿Explique brevemente por qué se considera a Kelsen como neokantiano y explique cuál fue la influencia en su teoría de las propuestas de las Escuela del Suroccidente de Alemania presidida por Windelband y Rickert (Escuela de Baden) y la Escuela de Marburgo presidida por Hermann Cohen? (Ver el libro sobre la Autobiografía de Kelsen, Colección del doctor Villar, No 50, pp. 54 a 60 y 77 y siguientes). Le puede servir para contestar esta pregunta el artículo de Felipe González Vicén ¨Sobre el Neokantismo lógico jurídico¨

27) ¿Por qué se dice que Kelsen no toma la relación propuesta por los empiristas entre causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como imputación?

28) Explique con un ejemplo la diferencia que hace Kelsen entre un “deber ser lógico” (relación imputativa) y un “deber ser axiológico” (Valor). Ver para la diferencia el prólogo de Carlos Cossio a la primera edición de la Teoría Pura del derecho.

29) ¿Para qué le sirve a Kelsen la diferencia entre sein (ser) y sollen (deber ser) y la propuesta de que el “ser” no puede producir “deber ser” - idea de la falacia naturalista de Hume – en la construcción de su teoría del derecho?

30) ¿Por qué se afirma que la teoría de Kelsen va en contra del sincretismo metodológico al buscar que la teoría del derecho no puede depender de sistemas ajenos al derecho como la política, la moral, la sociología o la psicología?

31) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético o como una ficción (Teoría pura 2ed.) y “Constitución” (Verfassung)?

32) ¿Para qué le sirve a Kelsen hacer la diferenciación entre Norma Fundamental o Norma de Origen – Grundnorm o Ursprungnorm y Constitución – Verfassung - en su teoría de la gradación normativa y de la validez de las normas como eje en la determinación del derecho?. Explique al menos dos formas en qué Kelsen definió la Norma Fundamental (Grundnorm). Ver el libro de Stanley Paulson "Fundamentación crítica en la doctrina de Hans Kelsen" ver enlace aquí y el de Juan Antonio García Amado sobre la Norma Fundamental aquí.
33) Explique los principales postulados de la Teoría Pura del derecho: (i) evitar el sincretismo metodológico, (ii) crear una teoría del derecho autónoma o autopoitica (Luhman) que se explique a través de sus propias categorías.
34) Para qué le sirve a Kelsen el criterio de Validez y explique con ejemplos la diferenciación entre validez personal, territorial, y temporal.
35) ¿Explique brevemente el análisis que hace Kelsen de la eficacia normativa? ¿Es necesario que una norma sea eficaz en todas sus partes para que sea considerada como válida?


b. La idea de Justicia en Kelsen (Tenga en cuenta especialmente el texto ¿Qué es Justicia? de Hans Kelsen - versión larga -   y el texto de Robert Walter titulado “Kelsen, la teoría Pura del Derecho y el problema de la Justicia¨, colección de Villar Borda No 7)

36) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia? ¿Cómo critica el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia”?

37) ¿Cuáles son las criticas de Kelsen a las ideas de justicia de Platón y de Aristóteles? ¿Podría hacer una replica a esas críticas teniendo en cuenta las explicaciones sobre la justicia que dieron los autores griegos?

38) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Kant especialmente su idea moral contenida en el imperativo categórico que reza: “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtiera en legislación universal”?

39) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Marx según la cual “A cada quién según sus capacidades y a cada quien sus necesidades”?

40) ¿Cuál es la posición definitiva de Kelsen en torno a la justicia? ¿Estaría usted de acuerdo con esta posición?

41) ¿Cuáles podrían ser las principales criticas que se pueden hacer respecto a la neutralidad axiológica que mantiene Kelsen cuáles podrían ser sus puntos positivos?

c. El concepto de norma y tipos de normas en Kelsen

42) Explique el concepto de norma primaria y norma secundaria en Kelsen. ¿Para el autor austriaco si una norma jurídica es incompleta cómo se puede completar? (Ver el libro de Robert Walter "La estructura del orden jurídico" en editorial Temis).

43) ¿Qué quiere decir Kelsen cuando define a las normas como mandatos u órdenes?, ¿Desconocería el autor austriaco las normas de derogación, las normas sobre la reforma, las normas de competencia y las normas sobre autorización? Explique con ejemplos. Ver este resumen del profesor Villavicencio puede servir aqui.

44) Desde la perspectiva kelseniana la norma del artículo 25 de nuestra Constitución que establece que: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene un trabajo en condiciones dignas y justas” es un fragmento de norma que necesita ser completada con el sistema dinámico. ¿Explique este concepto y de ejemplos de cómo se completa dicha norma secundaria con las otras normas del sistema?

45) ¿Porqué se afirma que en la teoría kelseniana la norma va dirigida en primer lugar a la persona que debe cumplir la norma  (norma de mandato) pero fundamentalmente al órgano que debe imputar la norma – operador jurídico - (norma de sanción)? Explique con un ejemplo.*Ver el texto de Gabriele Kucsko – Staldmayer titulado “Concepto y clases de normas jurídicas” en: Problemas centrales de la Teoría Pura del derecho, edición de Robert Walter, Bogotá, Externado, 2001, pp. 39 - 61

d. Definición de Estado:

46) ¿Explique brevemente cuáles son las criticas que realiza Kelsen a la posición de Georg Jellinek – Teoría General del Estado 1903 – respecto a que el derecho proviene de la voluntad del Estado y cuál sería la posición kelseniana respecto al origen de la entidad estatal? Le puede servir en algo esta lectura de Albert Calsamiglia aquí.
e. La Teoría de la interpretación en Kelsen

47) Teniendo en cuenta el Capítulo VI de la Teoría Pura del Derecho cuál es la posición de Hans Kelsen en torno al tema de la creación judicial del derecho a través de la interpretación. Ver el siguiente post aquí.  También les puede servir este texto de Ana Laura Nettel titulado "La interpretación jurídica. Análisis critico de dos posiciones positivistas: Alf Ross y Hans Kelsen" aquí.

f. En contra de los dualismos y la norma fundamental del derecho internacional

48) Kelsen en el capítulo IV de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la idea de dualismo en el derecho y aboga por el monismo. Explique la crítica que hace Kelsen al dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivos, persona física y jurídica (pp. 68 a 92 de la traducción de Tejerina)

49) Kelsen en el capítulo VII de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la idea de dualismo entre derecho privado y derecho público, explique brevemente dicha critica (pp. 145 a 150 de la traducción de Tejerina)

50) Kelsen en el capítulo IX de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra del dualismo derecho estatal y derecho internacional. Igualmente explica que el derecho internacional sería la base para un derecho mundial. ¿Cómo explica Kelsen que el principio de Pacta sunt servanda se convertirá en la nueva norma fundamental (Grundnorm) o norma de origen (Ursprungnorm) (pp. 170 a 199 de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., la traducción de Tejerina

e. Control de Constitucionalidad en Kelsen. Sistema de control concentrado

51) ¿Explique las razones teóricas dadas por Kelsen que explican que una ley pueda ser anulada cuando contradice la Constitución?
52) ¿Cuáles son las diferencias entre Kelsen y Schmitt en torno al tema del control de constitucionalidad de las leyes? Ver el libro de Kelsen Quién debe ser el defensor de la Constitución y de Carl Schmitt El Defensor de la Constitución. Ver el texto de Carlos Miguel Herrera "La polémica Schmitt y Kelsen sobre el control de constitucionalidad aqui.

53) ¿Explique la teoría de la inconstitucionalidad de las normas desde el punto de vista de la validez formal y validez material?


f. Derecho Internacional, La Paz por medio del derecho (Tenga en cuenta principalmente mi texto “La paz perpetua de Kant y el pensamiento de Kelsen sobre el pacifismo¨, Libro en Memoria del Profesor Luis Villar Borda, Bogotá, Externado 2008):

54) ¿Cuáles son las principales semejanzas entre la idea de paz perpetua propuesta por Kant y la idea de la paz por medio del derecho de Kelsen?

55) Explique la idea de paz por medio del derecho de Kelsen según la cual primero se debe perfeccionar el derecho internacional y a partir de este perfeccionamiento crear una instituciones que pongan en práctica dicho acuerdo. ¿No sería esta propuesta una política jurídica y no una propuesta jurídica que determine lo político?

56) Teniendo en cuenta la idea de paz por medio del derecho propuesta por Kelsen y siguiendo su teoría ¿Cuál es el rol del Tribunal de Justicia Permanente que propone en su teorización? ¿Cree usted que después de 1944, fecha de publicación de su texto, se ha implementado dicha jurisdicción?

g. Esencia y Valor de la democracia

57) Explique someramente la idea de Kelsen de la democracia procedimental formulada en su obra de 1924 "Esencia y Valor de la democracia" en torno a la idea de pluralismo, protección de partidos políticos, elecciones periódicas y alternancia del poder etc. Tenga en cuenta para la respuesta a esta pregunta el texto de Luis Villar Borda "La teoría pluralista de Kelsen y la Globalización" en ¨El derecho en el contexto de la globalización¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007
EXPOSICIONES Y TALLERES:
58) Relacione el texto de Antígona de Sófocles con la idea de derecho derecho ¿Se podría diferenciar el derecho de la idea de la justicia? Diferencia las posiciones en torno al tema de derecho de al menos tres de los personajes de la tragedia.
59) Describa la critica que hace Martha Nussbaum en su libro "Sin Fines de Lucro" al abandono de las humanidades en la educación superior y sumercantilización y cuáles son las propuestas de la autora en torno al tema de la pedagogía en la educación superior.
60) Explique brevemente la influencia de Kelsen en Colombia.


TRABAJO VOLUNTARIO:

Individual o por parejas. Un máximos de 10 hojas. Una primera hoia de introducción. Cuatro de resumen, cuatro de opinión personal y una de conclusión.
1. El mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo
2. Solón y su idea de justicia
3. Heráclito y su idea de justicia
4. Antígona y la idea de justicia
5. ¿Sócrates positivista o iusnaturalista? (Apologia de Sócrates y el Critón)
6. La idea de justicia en la República de Platón
7. La critica de Popper a la idea de justicia de Platón. El interés general no siempre es altruista
8. La justicia conmutativa y la justicia distributiva en la Ética Nicómaquea
9 Los delitos contra uno mismo en Aristóteles y el paternalismo jurídico contemporáneo. Ver los post Mi amor por Nussbaum y los delitos contra uno mismo aquí. y algunas notas sobre los delitos contra uno mismo acá.
10. Libertarios (Nozick) vs. Libertarios - Igualitarios con sistema de seguros (Dworkin) en el debate de la Reforma a la salud de Obama ver sobre el tema post acá.
TEMAS PARA TRABAJO DE KELSEN:
11. Problemas de la teoría de la norma fundamental (Grundnorm) en Kelsen como base de su sistema jurídico:
- Stanley Paulson, Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000
- Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
- Juan Antonio García Amado, Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid, Marcial Pons, 1996
- Robert Walter, “Origen y desarrollo de la idea de norma fundamental”, en: Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 75 - 93
- Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 112 - 130

12. La definición de Estado por parte de Kelsen:
Bibliografía sugerida:
- Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
- Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
- Georg Jellinek, Teoría General del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 2000 (Para comparar entre los dos autores)
- Rudolf Thienel, “Derecho y Estado en la percepción de la teoría pura del derecho”, en: Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 109 - 131
- Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
13. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? El sistema concentrado y especializado de control de constitucionalidad:

Bibliografía sugerida:
- Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1995
Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1998 (Especialmente el prólogo de Pedro de Vega García)
Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004
Luis Fernando Gómez Duque, Coloquio de un estudiante con Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre reforma constitucional, Bogotá, papel suelto, 1966.
El texto de Carlos Miguel Herrera "La polémica Schmitt y Kelsen sobre el control de constitucionalidad aqui.

14.  La diferencia entre normas completas y fragmentos de normas en Kelsen:
Bibliografía sugerida:
Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
Robert Walter, La doctrina del derecho en Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999
Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
Gabriele Kucsko – Stadlmayer, “Concepto y clases de normas jurídicas”, en: Robert Walter (ed), Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 39 - 61
14. La idea justicia en Kelsen:
Bibliografía sugerida:
Hans Kelsen, ¿Qué es justicia?, Barcelona, Ariel, 1982
Robert Walter, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997
Luis Villar Borda, “La justicia en la filosofía del derecho de Hans Kelsen, en: Hans Kelsen: 1881 – 1973, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 45 - 69
15. Las influencias filosóficas de Kelsen: neokantismo y positivismo lógico:
Bibliografía sugerida:
Stanley Paulson, Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000
Hans Kelsen, Problemas capitales de la teoría jurídica, México, Editorial Porrúa, 1987 (La introducción)
Hans Kelsen, Autobiografía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008
16. Kelsen y H.L.A Hart diferencias y similitudes de su teoría positiva:

Bibliografía sugerida:
Hans Kelsen, Autobiografía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008 (Cuando habla del libro de John Austin “El objeto de la jurisprudencia”)
Herbert L.A Hart, El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
17.  La eficacia como sostén de la validez en Kelsen:
Bibliografía sugerida:
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995

18.  El sistema escalonado (pirámide kelseniana) problemas y ventajas:
Bibliografía sugerida:
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
- Robert Walter, La doctrina del derecho en Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999.
- Heinz Mayer, “La teoría de la construcción jurídica escalonada”, en: Robert Walter (ed), Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 61 - 75
19. Concepto estático  y dinámico de norma en Hans Kelsen:
Bibliografía sugerida:
- Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
- Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
- Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984

20. Kelsen y sus discípulos: las correcciones de Adolf Merkl y Alf Ross a la teoría kelseniana (*Especialmente en lo que tiene que ver con la norma fundamental que en Merkl y Ross se les da este papel a las normas sobre la reforma Derogationsnorm. También pueden hablar de la crisis de estos autores sobre el positivismo después de la Segunda Guerra)
Bibliografía sugerida:
 Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 112 – 130
Hans Kelsen, Autobiografía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008 (Cuando habla del libro de John Austin “El objeto de la jurisprudencia”)
Alf Ross, Teoría de las fuentes del derecho: una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico - dogmáticas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 1999
Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental, México, Centro de Estudios filosóficos, 1962
Gabriele Kucsko – Stadlmayer, “La contribución de Adolf Merkl a la teoría pura del derecho”, en: Robert Walter (ed.), Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 39 – 61
21. Kelsen en Colombia: (La influencia del pensamiento de Kelsen en Colombia)
Bibliografía sugerida:
Luis Villar Borda, Kelsen en Colombia, Bogotá, Temis, 1992
Diego López Medina, La teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004
Gonzalo Cataño, Luis Eduardo Nieto Arteta: esbozo intelectual, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003
22. La influencia del pensamiento de Kelsen en la teoría egológica de Cossio:
Bibliografía sugerida:
Dante Cracogna, Cossio y la teoría egológica del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006.

23. La doctrina de la interpretación en Kelsen:
Bibliografía sugerida:
- Heinz Mayer, “La doctrina de la interpretación de la teoría pura del derecho”, en: Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 93 – 109
- Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
24. El derecho internacional desde la perspectiva kelseniana: la paz por medio del derecho:
Bibliografía sugerida:

- Hans Kelsen, La paz por medio del derecho, Madrid, Trotta, 2003
25. La teoría pura del derecho contra el realismo jurídico:
Bibliografía sugerida:
- Michel Schmidt, “Teoría pura del derecho contra el realismo jurídico”, en: Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 199 – 225
- Oliver Wendel Holmes, la senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975 (Yo lo tengo lo doy para fotocopiar con Luz Marina en Dpto. de Constitucional)
- Silvana Castignone, La máquina del derecho: la escuela del realismo jurídico en Suecia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, No 45), 2007
26. Concepto y clases de normas jurídicas en Kelsen:
Bibliografía sugerida:
- Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
- Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
- Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
- Gabriele Kucsko – Stadlmayer, “Concepto y clases de normas jurídica”, en: Robert Walter (ed.), Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 39 – 61
- Carlos Bernal Pulido, “Las normas de competencia en la teoría pura del derecho de Kelsen”, en: Hans Kelsen: 1881 – 1973, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 89- 125
27. La diferenciación entre el “ser “ (sein) y el “deber ser” (sollen) en Kelsen y la teoría de la imputación de las normas

Bibliografía sugerida:
Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, Buenos Aires, Losada (Prólogo de Cossio)
Hans Kelsen, Autobiografía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008
Hasso Hoffmann, Filosofía del derecho y del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 30 – 34
Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
28. Diferencia entre normas jurídicas y otro tipo de normas: el problema de la coacción:
Bibliografía sugerida:
Robert Walter, La estructura del orden jurídico, Bogotá, Temis, 1984
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983
Robert Walter, La doctrina del derecho en Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999
Hans Kelsen, Teoría General del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, (5 ed.), 1995
Gabriele Kucsko – Stadlmayer, “Concepto y clases de normas jurídicas”, en: Robert Walter (ed), Problemas centrales de la teoría pura del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 39 - 61
29. El problema de la neutralidad axiológica de la teoría kelseniana:
Bibliografía sugerida:
Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
Edgar Bodenheimer, Teoría del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 2004, pp. 327 - 333
30. La teoría de la democracia en Kelsen: “Valor y Esencia de la democracia”:
Bibliografía sugerida:
Hans Kelsen, Valor y esencia de la democracia, Granada, Comares, 2002
Luis Villar Borda, “La teoría pluralista del estado de Kelsen y la globalización”, en: Gonzalo Ramírez Cleves (ed.) El Derecho en el contexto de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007
Rodolfo Arango, “Esencia y valor de la democracia según Kelsen: la actualidad de un clásico de la filosofía política”, en: Hans Kelsen: 1881 – 1973, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 69 -

sábado, 28 de abril de 2012

jueves, 26 de abril de 2012

La Teoria Pura del Derecho (2da reimpresión)



Caricatura de Hans Kelsen del Blog Flora y Fauna


La segunda reimpresión de la Teoría Pura del derecho (TPD, 2 reimpresión) publicada en la editorial Losada de Argentina en 1946 es una obra que se deja leer a pesar de algunos pasajes bastante complejos quizas por la traducción. No quiero decir que la traducción sea mala, de ningún modo es excelente, sino que todo libro que no se lee en idioma original se convierte en un obstáculo para su buen entendimiento. Qué me gusto de la TPD y qué encuentro criticable a 75 años de su publicación. En primer lugar destacó su rigor metodológico que califica Kelsen de lógico - formal. Kelsen de una sola sentada, me imaginó, discute con sus contemporáneos y predecesores sin nombrarlos. Por ejemplo cuando debate la dicotomía o el dualismo entre Estado y derecho y hace la crítica sobre el concepto de autoregulación por parte del Estado, evidentemente se esta refiriendo a Georg Jellinek y su concepto de derecho público subjetivo. Seguramente hará lo mismo cuando discute la dicotomía entre Derecho Público y Derecho Privado, el dualismo entre derecho y poder, derecho objetivo y derecho subjetivo y Derecho internacional y derecho estatal, pero estas claves solo las podrá apreciar el lector familiarizado con las discusiones de la dogmática jurídica de la Alemania de entreguerras que para muchos ha sido la más importante de la historia con autores como Rudolf Smend, Herman Heller, Carl Schmitt y miembros del propio Círculo de Viena como Adolf Merkl y Alfred Verdross.


También me gustó del libro de Kelsen su compromiso con su teoría a pesar de sus falencias. Es decir el derecho se analiza desde el Sein y no desde el Sollen, es decir el derecho como ES y no el derecho como DEBERÍA SER. Este compromiso lo lleva a que al resolver el dilema de la última norma la explique en términos de la Norma Fundamental o laGrundnorm, que en esta edición es definida como la Primera Constitución histórica existente. Kelsen a su vez define la norma jurídica como un deber ser que ordena, manda o autoriza pero que se compone, como rasgo más importante que lo diferencia de otros órdenes como la moral, de una sanción. Esta norma es imputada por un órgano del Estado, generalmente jurisdiccional, que hace cumplir la sanción que se establece en el deber ser normativo. Para Kelsen la norma no regula lo que ES, sino lo que DEBERÍA SER ya que la norma esta dirigida a regular conductas y no regulará las conductas que se realizan habitualmente. El derecho funciona como un sistema que se autogenera a través de otras normas en distintos grado: Norma Fundamental, Constitución, Legislación, Reglamento, Sentencia, Negocio Jurídico y ejecución. Esta gradación de las normas en donde el eje de todo el sistema es la Norma Fundamental da lugar a la organización lógica del sistema normativo.

El derecho internacional, que para Kelsen es un derecho primitivo, ya que no cuenta para su época con una jurisdicción coactiva, en un futuro será el derecho de los derechos. De hecho para Kelsen gnoseológicamente ya lo es y el derecho internacional será un eslabón más del sistema jurídico que tendrá como Norma Fundamental o de cierre el principio de Pacta Sum Servanda y la Costumbre internacional.

Este orden metodológico es lo que hace atractiva, vigente y actual la obra de Kelsen. Una teoría general que se basa únicamente en la lógica normativa y en el desarrollo de ciertas definiciones de conceptos, como el de norma que no admite ambigüedades.

Sin embargo, la obra de Kelsen se esfuerza en demasía en cumplir con el compromiso de la logicidad y del metódo. Es decir que su atributo es su misma deficiencia. No admite critica alguna a su metódo y esta aprensión lo lleva a que no se hagan concesiones en materias tan importantes como los fines del derecho y su contenido. Kelsen es explícito en que su teoría cumple con el compromiso de la pureza ya que no se compromete con ninguna ideológia, ni la democrática, ni la fascista, ni la socialista o marxista. Cualquier norma que tenga un supuesto de hecho, conducta condicionada y una consecuencia jurídica que se refiera a una sanción o coacción es una norma jurídica sin importar su contenido. Esta neutralidad axiológica lo lleva en ciertos pasajes de la TPD a realizar criticas por ejemplo al sistema constitucional que se entiende como de elecciones periódicas, división de poderes y defensa de derechos al que Kelsen califica como la interpretación liberal de dicha norma.

La lectura de la TPD en su segunda reimpresión me hizo romper con ciertos mitos que se han vuelto lugar común pero que no son un buen entendimiento de la doctrina de Kelsen. Kelsen es un positivista - lógico, algunos lo califican de formalista, pero este formalismo no se refiere a que para Kelsen el juez en la interpretación debe estar apegado a la ley. De ninguna forma, el Capítulo VI del texto sobre la interpretación, confieso que fue el que más me gustó junto con el del derecho internacional, explica que el juez como interpréte autorizado por la norma puede crear derecho siguiendo el marco general de la norma. Por esta razón Kelsen considera que el concepto de Laguna es una falacia. Al dotar la norma al juez de la potestad de interpretar no existirán lagunas en el derecho y estas podrán ser resueltas en todo momento en la resolución de casos particulares interpretando. Ahora bien, Kelsen con H.L.A Hart, establece la tesis de que las respuestas a esta interpretación pueden ser diversas, es decir que no existe una sola respuesta correcta en la interpretación de la norma general para el caso particular. Del mismo modo explica que muchas veces el lenguaje y su interpretación puede dar lugar a que la norma general se interprete de diversas formas en la aplicación y resolución del caso particular. Esto iría en contra de la tesis del Juez Hércules de Dworkin sobre la única respuesta correcta.

Kelsen de ninguna manera puede calificarse como formalista en el sentido de que considera que el juez debe ser una mera boca que interpreta la ley como decía Montesquieu. Kelsen por ende no explica en su teoría que el juez subsume el hecho y la norma y ya esta. El juez para Kelsen es un activo protagonista de la creación jurídica a través de la interpretación.

También me gustó lo referente al derecho internacional en Kelsen. El autor vienés sería el pionero de una teoría del derecho mundial o global, al que aboga en este texto como también lo haría en La Paz por medio del derecho. Para Kelsen el derecho internacional se convertirá en un futuro en el último eslabón de la gradación normativa. Difiere Kelsen de las tesis que explican al derecho internacional desde el dualismo y acoge, en contra de las dicotomías, el monismo. Sin embargo, es consciente de que en su tiempo el derecho internacional no es un derecho completo por la falta de juridicidad que lleve a cabo la coacción prevista en los Tratados Internacionales y en la Costumbre internacional.

Han pasado más de 75 años desde la publicación en 1934 de este texto y mucha agua ha corrido por el molino. Los totalitarismos de izquierda y de derecha que a través del derecho dieron lugar a regulaciones extremadadamente injustas según Radbruch. Esas preocupaciones dieron lugar a una vuelta a las preocupaciones sobre el contenido y las finalidades del derecho es decir sobre su justicia. A su vez, el derecho internacional desde Kelsen y por sus recomendaciones, se ha venido fortaleciendo en nuestros días dando lugar a que ahora podamos hablar de un derecho desarrollado a través de la instauración de las jurisdicciones coactivas.

Kelsen y su Teoría Pura es un libro que no debe dejar de leerse constantemente como el Quijote de Cervantes. Un libro polémico que genera siempre críticas, pero un libro ordenado y claro que fija una postura y la explica hasta sus últimas consecuencias.

lunes, 23 de abril de 2012

Ayudemos a una estudiante: las diferencias entre Kelsen, Hart y Dworkin





Este es un post de Iureamicorum del 2008 que puede ayudar a comprender la tesis de Kelsen de la Norma Fundamental (Grundnorm) que preguntaba Alejandra Quiceno en clase. 

...

Ayer escribí un post sobre la utilidad de los blogs jurídicos. Había encontrado algunas razones, hoy me envía un e.mail una estudiante haciéndome una consulta. Seguramente tiene que hacer una tarea, de estas que ponemos los profesores y que a veces realmente son absurdas. Esta puede ser otra de las utilidades del blawg, un consultorio jurídico virtual de dudas y preguntas, que a veces se pueden resolver u otras no.

Aquí va el correo de la estudiante, lo dejó tal como lo escribió, y después mi ¨erudita¨ respuesta, que no se si la deje más confundida o que solo le sirva para hacer su tarea y ya esta.

Estimado Señor, revizando en Internet encontre su blog, el cual es muy interezante, y a la vez quería molestarlo, estaba buscando en la red 3 relaciones y 3 diferencias entre Kelsen, Hart, y Dworkin, y la verdad no me quedo claro, en q se diferencian y en q se relaciónan.

Ud me podría ayudar un poco?

desde ya muchísimas gracias

XYZ

Respuesta:
Estimada XYZ

Los tres autores Kelsen, Hart y Dworkin han trabajado la teoría del derecho y en cierto sentido la han creado. Kelsen con su principal obra la Teoría Pura del derecho de 1925 pero también con su tesis de grado los Problemas capitales del derecho de 1911. En estas obras expone que quiere hacer una división entre el derecho y la moral, la política, la sociología etc. y crear una ciencia jurídica autonóma. Estima que una cosa es pretender cómo debe ser la norma y otra es cómo es la norma en sí, división entre lo que ¨debe ser¨ (sollen) que se corresponde con la justicia y lo que "es" la norma (sein) que se corresponde con el derecho positivo. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma como es y no de los fundamentos morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un postivista al igual que su homólogo inglés H.L.A Hart que en su obra de 1971 El concepto del derecho,también hace una división entre derecho y moral y por ende estima que se debe partir del lenguaje para estudiar qué es derecho y de la norma como es y no como debería ser.

Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que Kelsen, que las normas mandatos deben ser consideradas como primarias. Sin embargo, Hart considera que existen otras normas que no contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no todas las normas son mandatos como estima Kelsen ya que existen normas que adjudican, normas que reforman o derogan y normas que reconocen otras normas, es decir que las normas de segundo grado serán normas que no estan dirigidas a regular la conducta de los hombres sino que son ¨normas sobre normas¨. Kelsen y Hart fundan el sistema de normas en una norma base. Kelsen en una hipótesis que le da validez a la Constitución y que denomina la Grundnorm o la norma fundamental y Hart a través de la ¨Regla de reconocimiento¨, la norma que reconoce a las demás como parte del sistema.

Sin embargo, Hart y Kelsen tienen sus divergencias en cuanto la norma base. Kelsen considera que toda norma debe convertirse en mandato, de tal manera que una norma que no tenga la consecuencia jurídica dentro de sus componentes debe acudir al sistema dinámico para completarla. El ejemplo que establece es la norma ¨El derecho a la vida es inviolable¨ fragmento de norma, según Kelsen, que debe ser completada con normas coercitivas como la dispuesta en el código penal ¨el que mataré a otra persona tendrá una pena de prisión de 20 a 30 años¨ y las normas de procedimiento penal u carcelario que completarán el supuesto de hecho con una sanción para el que mate. Para Hart en cambio las normas secundarias no tienen que completarse y admite que existen diferentes tipos de normas que no son mandatos como las normas de adjudicación, las normas de cambio y las normas de reconocimiento, estas últimas son las más importantes dentro de su sistema teórico porque son las que permiten reconocer a determinada entidad normativa como parte del sistema. Hart en una discusión con Dworkin - Postscriptum - además admite la existencia de principios.

La norma fundamental o Grundnorm en Kelsen es hipótetica y ficticia, mientras que la regla de reconocimiento en Hart es real o positiva, por ejemplo aquellas normas que establecen que el juez en sus providencias esta sujeto a la ley o a la jurisprudencia, o aquella norma que reconoce a la costumbre como parte del sistema jurídico, serán reglas de reconocimiento, porque reconocen otras normas como parte del sistema. Incluso las normas consuetudinarias pueden ser admitidas dentro del concepto de derecho teniendo en el cuenta la definición sociológica de regla de reconocimiento dado por Hart.

Con Ronald Dworkin (Los derechos en serio El Imperio de la Justicia) es difícil establecer semejanzas porque parte de un concepto de derecho en donde el sistema esta compuesto por reglas, directrices y principios. Los últimos son considerados como una apertura de la moral en el derecho. Tiene una polémica con Hart porque establece que los jueces en los casos fáciles y aún en los dificiles no pueden llegar a interpretar la norma creando derecho y que por ende deben producir una única solución correcta. Hart no admite esta posibilidad y considera que es posible a través de la interpretación que el juez cree derecho, ya que el lenguaje es sujeto de interpretación (el ejemplo dado en el Postscriptum de que "no se permiten los vehículos en el parque" en donde se dice que el concepto "vehículo" puede ser problemático ya que puede interpretarse como coche, motocicleta, bicicleta, patineta etc.). Del mismo modo Hart funda su sistema en el reconocimiento de las normas, mientras que Dworkin en la existencia de normas que puedan solucionar conflictos, y por intermedio del concepto de principios establece que siempre habrá una solución única correcta (Juez Hércules que interpreta sistemática y finalísticamente con responsabilidad) que se base en el derecho, sin acudir a la interpretación. Dworkin no hace una división estricta entre derecho y moral como si lo hace Kelsen y Hart, tampoco funda su sistema en una sola norma, sino en un conjunto de preceptos (reglas, politicas públicas o directrices y principios); por último Dworkin no considera que todas las normas sean mandatos ya que existen diversidad de tipos de normas, de nuevo las directrices y los principios.

Espero haberla ayudado.

Con aprecio,

Gonzalo